要充分享受网络技术给社会带来的愉悦和便利,就有一个对网络社会进行管理、服务以及对构成这一社会主体的自律的形成问题。否则,若自律难以形成,网络便成了一把双刃剑,新近热议的“人肉搜索”便是适例。

    人肉搜索是获取信息的手段和方式,主要涉及两个环节:一是收集；二是发布或使用。在这两个环节中可能产生两个问题:其一,以伤害他人隐私为代价获取他人信息；其二,发布信息的过程中侵犯他人权利。面对这些问题,在国家上位法律法规未作出规范的前提下,有的地方立法开始了“破冰之旅”,对所谓的“人肉搜索”作出规制。在强调言论自由的当下,这自然引起了广泛的争议。

    人们对于人肉搜索褒贬不一,有人认为其最大化了互联网的功用,也有人认为,人肉搜索易产生侵权,有以暴制暴的嫌疑。我觉得,究其本质,人肉搜索只是一种方法,一门技术,一件工具,是网络技术与传统人工调查结合的产物。诚然,人肉搜索具有不同于传统搜索引擎的一些特征,比如说,它更多的是利用人工参与来提纯搜索引擎。但说到底,这仅仅是一种工具,并不意味着搜索引擎中渗入了人力的因素而使得这种信息获取方式本身变质为违法行为抑或侵权行为。应该说,技术本身只是工具,关键在于我们怎么去运用,为善为恶的永远只是具备理性的人,而不是工具,合理运用“人肉搜索”可以造福人类,违法运用“人肉搜索”则会侵害他人权利。立足于此,我们就可以得到这样的结论:作为一种工具,人肉搜索本身并未被注入善或者恶的道德价值,任何对其一禁了之的观点都不科学。

    有关人肉搜索的争论表面上是对这种行为合法性的争论,其实质是对公民言论自由和隐私权保护这两项重要宪法权利的争论。我认为,在纯粹平等主体之间,公民言论自由受到保护与鼓励,但这种权利是有边界的,它止于隐私权,以不侵害他人隐私权为限。这一判断基于下列原因:一是主流价值判断和理性认知的普遍认同,以及人类所具有的对道德良知和禀赋的追求。作为一种基本人格权利的隐私权具有伦理上的正当性,这一正当性同时也化为法治社会对正义的价值取向和对理性的服从。二是权利与义务衡平的基本原则。言论自由的行使,也必然伴随着尊重他人隐私的义务。当然,由于涉及公共利益,不同的群体,其隐私保护范围也有所不一,一般来说,公众人物的隐私范围较小。三是实践理性,即实定法和司法实践的规定性,包括《民法通则》、最高法院的相关司法解释,以及今年7月份即将施行的《侵权责任法》等都赋予隐私权以规范内涵,最高法院以及地方各级法院的案例中也不乏对隐私权的正面肯定。

    基于此,笔者认为,人肉搜索的问题主要通过隐私权保护的法律框架即可解决,亦即——一般的人肉搜索并不当然被否定,只有其侵犯公民隐私权时,才被作出法律上的否定性评价。

    有鉴于此,并结合立法的社会基础和现实条件,笔者认为,目前以地方性法规或者规章的形式对人肉搜索作出规制的条件尚不成熟,原因在于,其一,人肉搜索不能一禁了之,而可通过隐私权保护的法律框架加以规范。其二,社会公众对此还远未达成普遍共识,立法并非理性者的纯粹建构,而需要立足于社会条件,对于“人肉搜索”这样一种颇具伦理主义色彩的事务,若在不具备社会共识的基础上冒进立法,可能会出现有法不依或者有法难行的局面,这无疑会对法治造成伤害。其三,对人肉搜索进行地方立法缺乏宪法和法律的支持性规定。言论自由是基本权利,按照法律保留的基本原则和《立法法》第8条的规定,理应由国家法律作出规定。其四,从现实的角度考量,由于地域的局限性,在技术上缺乏可操作性。互联网作为跨地区跨国界的信息交流平台,涉及国内法和国际法。到目前为止,要建立一个涵盖这一问题的法律制度,关系到相应的法律互动,是一件十分困难的事。